Publikation —

21.4.2021

Testangebotspflicht seitens der Arbeitgeber gemäß der verlängerten SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung

Am 20.04.2021 trat die Zweite Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung in Kraft, verkündet wurde sie am 15.04.2021.

Die vollständige Verordnung finden Sie hier.

Neu ist, dass die Arbeitgeber nunmehr verpflichtet sind, ihren Beschäftigten einmal pro Woche einen Corona-Test anzubieten (vgl. § 5 der zitierten Verordnung). Dabei müssen Arbeitgeber im Blick haben, dass Arbeitnehmern ein Anspruch auf Überlassung bzw. Durchführung solcher Tests zusteht (§ 618 BGB), den sie ggf. sogar gerichtlich durchsetzen können. Ob der Arbeitnehmer regelmäßig oder nur sporadisch im Betrieb arbeitet ist dabei genauso unerheblich wie die konkrete Infektionsgefahr im Betrieb (bspw. aufgrund bereits ergriffener, weitreichender Hygiene- und Gesundheitsmaßnahmen). Dies gilt für alle Arbeitnehmer, die nicht ausschließlich im Home-Office tätig sind.

Welche Art von Test (zum Beispiel PCR-Test oder Schnelltest) angeboten wird, ist nicht vorgeschrieben.

Zudem gibt es Beschäftigte, denen sogar zwei Tests in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 pro Woche anzubieten sind, nämlich:

  • Beschäftigten, die auf arbeitgeberseitige Veranlassung in Gemeinschaftsunterkünften untergebracht sind,
  • Beschäftigten, die unter klimatischen Bedingungen in geschlossenen Räumen arbeiten, die eine Übertragung des Coronavirus SARS-CoV-2 begünstigen,
  • Beschäftigten in Betrieben, die personennahe Dienstleistungen anbieten, bei denen direkter Körperkontakt zu anderen Personen nicht vermieden werden kann,
  • Beschäftigten, die betriebsbedingt Tätigkeiten mit Kontakt zu anderen Personen ausüben, sofern die anderen Personen einen Mund-Nasen-Schutz nicht tragen müssen und
  • den Beschäftigten, die betriebsbedingt in häufig wechselnden Kontakten mit anderen Personen treten.

Die Annahme durch den Arbeitnehmer ist grundsätzlich freiwillig.

Die Nachweise über die Beschaffung von Tests oder Vereinbarungen mit Dritten über die Testung der Beschäftigten haben die Arbeitgeber vier Wochen lang aufzubewahren. So können Arbeitsschutzbehörden und Unfallversicherungsträger prüfen, ob der Arbeitgeber die vorgeschriebene Maßnahme einhielt.

Fällt ein Corona-Test positiv aus, sind Arbeitnehmer aufgrund ihrer Fürsorgepflicht, im Rahmen ihrer Möglichkeit Schäden vom Arbeitgeber und ihren Arbeitskollegen abzuhalten, u. E. verpflichtet, das Testergebnis dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. Hält sich der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Tests zu Hause auf, sollte dieser den Betrieb ohne weiteren Kontakt verlassen und aufgefordert werden, unmittelbar mit einem Arzt und/oder dem Gesundheitsamt Kontakt aufzunehmen.

Ein Bußgeld bei Verstoß ist weiterhin nicht in der Verordnung enthalten, es sind aber behördliche Anordnungen möglich. Bei einem Verstoß würden dann Bußgelder bis zu 30.000.- € drohen.

Zumindest wenn Dritte zur Testung eingeschaltet werden, ist auch der Betriebsrat zu beteiligen.

Die Testzeit ist keine Arbeitszeit, die Tests erfolgen auch im Interesse der Arbeitnehmer. Dies gilt zumindest für den Fall, dass es keine Testpflicht gibt.

Der Arbeitgeber trägt die Kosten für den Test.

Will ein Arbeitgeber die Corona-Tests im Rahmen eins einheitlichen Schutzkonzeptes anbieten, sind – soweit ein Betriebsrat gewählt ist – zudem die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 7 BetrVG zu beachten.

Die bisherigen Regelungen wurden zunächst bis zum 30.06.2021 verlängert – die bisherige Version sollte bis Ende April gelten, wir berichteten in unserem letzten Beitrag "Neue Corona-Regeln für Arbeitgeber".

Sachsen und Berlin trafen in ihren landeseigenen Verordnungen sogar weitergehende Regelungen. Hier besteht z.B. eine Testpflicht bei Kundenkontakt der Arbeitnehmer.

Der Arbeitnehmer hat unserer Auffassung nach aber kein Leistungsverweigerungsrecht, wenn der Arbeitgeber die nach der o.g. Verordnung vorgesehenen Tests nicht anbietet. Dies käme allenfalls bei einer erheblichen unmittelbaren Gefahr für die Gesundheit des Arbeitnehmers in Betracht. Der Test dient aber nicht dem Gesundheitsschutz des jeweils getesteten Arbeitnehmers – es kann eine Infektion festgestellt, aber nicht verhindert werden (allenfalls durch die Tests der Kollegen und damit verbundenen weitergehenden Maßnahmen). Ein Leistungsverweigerungsrecht wird in der Regel nicht in Betracht kommen, hält der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung zurück, muss der Arbeitgeber demnach kein Gehalt bezahlen und wird weitergehende Maßnahmen, wie z.B. eine Abmahnung, prüfen.

Im Auge zu behalten ist auch die geplante Änderung des Infektionsschutzgesetzes, was insbesondere für die Pflicht zum Angebot des Home-Office relevant werden kann. Der Bundestag debattiert am 21.04.2021 abschließend über das Gesetz. Bei fehlenden zwingenden betriebsbedingten Gründen wäre das Angebot zu unterbreiten, die Beschäftigten müssen das Angebot annehmen, wenn ihrerseits keine Gründe entgegenstehen. Entgegenstehen könnte z.B. räumliche Enge, Störungen durch Dritte oder unzureichende technische Ausstattung. Arbeitgeber müssten im Fall, dass die Behörde dies verlangt, darlegen, weshalb Home-Office nicht möglich ist. In der Pressemitteilung des BMAS vom 21.04.2021 ist zudem zu lesen, dass Mitarbeiter künftig zwei Testangebote pro Woche erhalten sollen, wobei weiterhin von einer Testpflicht im Übrigen abgesehen wurde.

Pandemiebedingtes Home-Office ist laut der dritten Kammer des Arbeitsgerichts Frankfurt/Main, 3BV 342/20 und 3 BV 344/20 keine Versetzung. Die Anträge, die Versetzung ins Home-Office aufzuheben, wies das Gericht in beiden Verfahren zurück. In diesem Fall ist der Betriebsrat nicht gem. § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG zu beteiligen. Auch die Dauer der Ortsveränderung würde zu keinem anderen Ergebnis führen, so das Gericht. Die 12. Kammer des Arbeitsgerichts Frankfurt entschied unserer Kenntnis nach jedoch gegenteilig, eine höchstrichterliche Entscheidung bleibt abzuwarten. Zu empfehlen ist hier sicherlich die Einbindung des Betriebsrats. Zu den arbeitsrechtlichen Grundlagen des Home-Office berichteten wir bereits in unserem Beitrag "Home-Office - arbeitsrechtliche Grundlagen".

Update vom 28.04.2021:

Inzwischen wurde die Corona-Arbeitsschutzverordnung angepasst, den neuen Wortlaut des § 5 fügen wir bei. Demnach müssen Arbeitgeber nun allen Mitarbeitern, die nicht ausschließlich im Home-Office tätig sind, zwei Tests pro Woche anbieten. Die Nachweise über die Beschaffung sind bis Ende Juni 2021 aufzubewahren.

§ 5 Tests in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2

(1) Zur Minderung des betrieblichen SARS-CoV-2-Infektionsrisikos hat der Arbeitgeber Beschäftigten, soweit diese nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten, mindestens zweimal pro Kalenderwoche einen Test in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 anzubieten. 

(2) Nachweise über die Beschaffung von Tests nach Absatz 1 oder Vereinbarungen mit Dritten über die Testung der Beschäftigten sind vom Arbeitgeber bis zum 30.06.2021 aufzubewahren.

Zudem wurde die Homeoffice-Angebotspflicht (§ 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV) aus der Verordnung herausgelöst und in  § 28b Abs. 7 IfSG überführt. Neu hinzugekommen ist zudem die Verpflichtung der Arbeitnehmer, das Homeoffice-Angebot anzunehmen, „soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen“. Laut BMAS können solche Gründe bspw. in der „Störung durch Dritte“, wie etwa Familienmitglieder oder WG-Mitbewohner, oder ein „fehlender adäquater Arbeitsplatz“ sein. Dies wurde also inhaltlich wie angekündigt umgesetzt, hier verbleibt es bei unseren Ausführungen im Beitrag oben.

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