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Neuigkeit –

6.2.2023

Influencer Marketing – Das müssen Unternehmen rechtlich beachten

Statistiken zeigen, dass die Werbung immer mehr in Richtung der Beauftragung von Influencern, die die Produkte und Dienstleistungen ihren Followern empfehlen, geht.

Die Ausgaben für Influencer-Werbung werden in den kommenden Jahren deutlich zeigen, wie eine aktuelle Statista-Schätzung zeigt: Danach beträgt die durchschnittliche jährliche Wachstumsrate (CAGR) im Zeitraum von 2019 bis 2024 rund 23 Prozent und in 2024 wird die Marke von 600 Millionen Euro deutlich überschritten werden. Es sind aber auch rechtliche Spielregeln zu beachten, wenn Werbung in den sozialen Medien betrieben wird. Dazu gehört die Kennzeichnungspflicht bei Werbung und die wesentlichen Punkte sollten mit den jeweiligen Influencern in Verträgen geregelt werden.


Kennzeichnung von Werbung

Grundsätzlich gilt für alle Medien, dass redaktionelle Beiträge streng von Werbeinhalten zu trennen sind. Es gilt das sog. Trennungsgebot, das sich aus verschiedenen rechtlichen Grundlagen ergibt:

  • § 8 Abs. 3 Medienstaatsvertrag (MStV): Werbung muss als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein.
  • § 5 a Abs. 4 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG): Unlauter handelt, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht.
  • Nr. 11 Anhang § 3 III UWG: Finanzierte redaktionelle Inhalte zur Verkaufsförderung sind zu kennzeichnen.
  • § 6 Abs. 1 Nr. 1 Telemediengesetz (TMG): Kommerzielle Kommunikationen müssen klar als solche zu erkennen sein.

Praktisch relevant für die Werbekennzeichnung in geschäftlichen Social-Media-Kanälen ist vor allem das Wettbewerbsrecht, so dass bei Verstößen im Zweifel auch kostenpflichtige Abmahnungen durch u.a. Mitbewerber, Wettbewerbszentralen und Verbraucherschutzverbänden  drohen. Diese treffen nicht „nur“ den Influencer, der im konkreten Fall einen Beitrag gepostet hat, sondern über § 830 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) kann auch das jeweilige Unternehmen, für den der Influencer geworben hat, als Mittäter oder Anstifter in die Haftung geraten.


Werbung durch das eigene Unternehmen bzw. durch eigene Mitarbeiter

Grundsätzlich gilt nach § 5 a Abs. 4 Satz 1 UWG: Unlauter handelt,

  • wer den kommerziellen Zweck
  • einer geschäftlichen Handlung
  • nicht kenntlich macht,
  • sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt
  • und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer Kaufentscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte.

Bei Werbung zugunsten des eigenen Unternehmens kommt es also entscheidend darauf an, ob sich der kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen ergibt, so dass eine zusätzliche Kennzeichnung nicht erforderlich ist. Das ist in der Regel bei Beiträgen und Posts des eigenen Unternehmens oder von Mitarbeitern für das eigene der Fall. Aus den Beiträgen ergibt sich zumeist, dass für eigene Waren oder Dienstleistungen geworben wird. Dann ist der Post nicht extra als „Werbung“ zu kennzeichnen.

Beispiele:

  • Beitrag mit einem Bild von einem eigenen Produkt.
  • Hinweis zu einer Veröffentlichung des eigenen Unternehmens auf der Website.


Werbung für ein fremdes Unternehmen

Wir zugunsten eines fremden Unternehmens gepostet, gelten dieselben Anforderungen nach § 5 a Abs. 4 Satz 1 UWG. Hinzu kommen aber Satz 2 und Satz 3, in denen es heißt:

„Ein kommerzieller Zweck liegt bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt. Der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung wird vermutet, es sei denn der Handelnde macht glaubhaft, dass er eine solche nicht erhalten hat.“

Das bedeutet: Wird zugunsten eines fremden Unternehmens gepostet, wie das im Influencer Marketing Standard ist, kommt es für die Kennzeichnungspflicht von Werbung darauf an, ob der Influencer ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung von dem fremden Unternehmen vereinbart oder erhalten hat.

Beispiele:

  • Der Influencer darf die auf den Bildern geposteten Produkte behalten.
  • Der Influencer darf die Dienstleistung des Unternehmens gratis nutzen, wenn er dazu postet.
  • Der Influencer bekommt ein vereinbartes Honorar.


Kennzeichnung als „Werbung“ oder „Anzeige“

Steht danach fest, dass eine Werbekennzeichnung vorgenommen werden muss, sollte der Beitrag direkt mit „Werbung“ oder „Anzeige“ eingeleitet werden. Die Rechtsprechung hat bereits entschieden, das Hashtags am Ende eines Beitrags wie „#ad“, „#sponsoredby“ oder „#poweredby“, nicht zulässig sind. Auch “Sponsored Content” ist ebenso wenig ausreichend wie die bloße Verlinkung der Account-Namen der Unternehmen mit „@“ oder „#“.


Was gehört in Verträge mit Influencern?

Werden Influencer beauftragt, sollten die Einzelheiten unbedingt in einem Vertrag geregelt werden, damit die gegenseitigen Rechte und Pflichten verbindlich festgehalten werden. Es muss detailliert vereinbart werden, wann welche Beiträge mit welchem Inhalt zu welchen Konditionen wo veröffentlicht werden sollen. Dazu gehören – unter anderem – mindestens diese Punkte:

  • Wie viele Beiträge sollen veröffentlicht werden?
  • In welchen Kanälen auf welchen Accounts sollen die Beiträge veröffentlicht werden?
  • Zu welchen Uhrzeiten soll gepostet werden?
  • Soll es inhaltliche Vorgaben zu Texten oder Fotos für den Influencer geben?
  • Wie soll die Erfolgsmessung im Nachgang durchgeführt werden?
  • Sollen die Postings vergütet werden und wenn ja, in welcher Höhe?
  • Wie sind die Postings als Werbung zu kennzeichnen?
  • Was sind die Konsequenzen, wenn der Influencer nicht/entschuldigt nicht/nur schlecht leistet?


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 Sabine Heukrodt-Bauer, LL.M. Sabine Heukrodt-Bauer, LL.M.

Fachanwältin für IT-Recht,
Fachanwältin für gewerblichen Rechtsschutz,
Rechtsanwältin, Partnerin

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